Opinião | Discurso do consentimento legitima exploração sexual infantil

A recente decisão da 9ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que absolveu um homem de 35 anos que mantinha relação sexual com uma menina de apenas 12 provocou forte reação da opinião pública, que considerou o episódio como mais um daqueles casos nos quais o Direito apresenta total dessintonia com os interesses da sociedade.

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A crítica procede. Mas é importante ressaltar que o descompasso se dá, desta vez, não entre o que prevê a lei e a vida real, mas sim entre uma interpretação completamente equivocada do aparato legal e a realidade social.

Argumentar que conceitos como “formação de núcleo familiar” e “vínculo afetivo consensual” em uma relação entre um adulto e uma criança tenham o condão de configurar atipicidade material - um instrumento em Direito penal que serve para filtrar condutas que, embora “batam” com a descrição da lei (tipicidade formal), não causam lesão ou ameaça relevante ao bem jurídico protegido (tipicidade material) – não faz o menor sentido. Para a opinião pública e para os juristas.

O ponto central é simples: o art. 217-A do Código Penal estrutura-se a partir de um critério objetivo. A prática de ato sexual com pessoa menor de 14 anos configura estupro de vulnerável, sendo juridicamente irrelevantes o consentimento da vítima, eventual experiência sexual anterior, a anuência familiar ou a alegada estabilidade do relacionamento. Essa compreensão foi consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 593 e reafirmada no Tema 918, justamente para impedir que fatores extrajurídicos funcionem como instrumentos de relativização da tutela penal.

O acórdão mineiro, ao invocar princípios como ofensividade, proporcionalidade e intervenção mínima para afastar a tipicidade, cria, por via interpretativa, uma hipótese de exclusão não prevista em lei. Trata-se de solução incompatível com a legalidade penal (art. 5º, XXXIX, da Constituição), que veda derrogações jurisprudenciais do tipo incriminador. O legislador de 2009, ao substituir a antiga e controvertida “presunção de violência” por um tipo de perigo abstrato fundado exclusivamente na idade da vítima, fez opção político-criminal explícita: blindar a infância contra narrativas de consentimento.

Nesse cenário, o “distinguishing” (um caso que, em tese, se enquadra num precedente deixa de ter guarida por um motivo relevante) invocado não se sustenta. Vítima menor de 14 anos, prática de ato sexual e alegações de consentimento e vínculo afetivo são precisamente as hipóteses que a Súmula 593 buscou enfrentar.

O comunicado da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) reforça essa conclusão, já que indica preocupação com decisões que enfraquecem a proteção de crianças contra a violência sexual e reitera que o Estado brasileiro está vinculado a deveres internacionais de prevenção, investigação e punição de violações contra crianças e adolescentes. À luz da Organização dos Estados Americanos e do sistema interamericano, a relativização da vulnerabilidade etária pode configurar retrocesso incompatível com o dever de proteção reforçada.

Sob o prisma constitucional interno a conclusão não pode ser outra. O art. 227 da Constituição impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar, com absoluta prioridade, os direitos da criança, colocando-a a salvo de toda forma de exploração e violência. Transformar a convivência familiar — ambiente que estatisticamente concentra inúmeras violações — em fundamento de licitude significa inverter a lógica protetiva do sistema.

A presunção absoluta de vulnerabilidade não é um excesso dogmático, mas uma opção normativa voltada a impedir que o discurso do consentimento — sempre assimétrico em relações intergeracionais — legitime a exploração sexual infantil.

Por tudo isso, impõe-se reafirmar a autoridade da Súmula 593 e do Tema 918, sob pena de se abrir espaço para uma perigosa normalização de uniões precoces assimétricas que o ordenamento jurídico brasileiro por escolha consciente e amadurecida decidiu não tolerar.